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Cronache di una difesa tecnica disperata davanti al Garante della Privacy

Di Giacomo Conti

Il telefono squilla sempre quando stai per versarti il caffè. Dall’altro capo del filo c’è la voce di un imprenditore che ha smesso di respirare a pieni polmoni da circa dieci minuti, ossia da quando sulla scrivania gli è atterrata una notifica dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali.

Non è una richiesta di chiarimenti di quelle di routine. È l’inizio di un incendio.

Nel nostro mestiere, i casi “disperati” arrivano sempre con lo stesso copione. L’azienda in questione progetta e vende architetture software complesse; una realtà solida, con decine di dipendenti. Eppure, per accelerare le vendite, qualcuno nel reparto marketing ha pensato di fare il passo più lungo della gamba: uno scraping massivo, quasi rabbioso, di indirizzi email dal web, seguito da campagne di cold mailing a tappeto, senza l’ombra di un consenso.

La pezza, come spesso accade, era stata peggio del buco. Quando alcuni destinatari avevano subdorato l’illecito e chiesto formalmente conto di come lo studio avesse i loro dati esercitando il sacrosanto diritto di accesso ex Art. 15 del GDPR, l’azienda, presa dal panico, ha fatto la mossa peggiore e invece di rispondere, ha cancellato i dati dal database pensando di far sparire le prove della violazione.

Il prezzo del panico

Il Garante è partito dal massimo edittale e ha calcolato la sanzione partendo dal massimo edittale di 20 milioni di euro (o il 4% del fatturato globale), l’azienda rischiava inoltre il blocco totale e immediato di ogni attività di lead generation. In pratica, la morte commerciale per un’azienda che vive di contratti B2B.

A rendere la difesa un suicidio annunciato c’era un dettaglio non trascurabile, in quanto prima di bussare alla porta dello Studio, l’imprenditore aveva già provato a difendersi da solo. Il Cliente aveva inviato al Garante memorie scritte di suo pugno piene di arrampicate sugli specchi, invocando un improbabile “legittimo interesse” e giurando che quelle email “non erano commerciali” (nonostante contenessero offerte di software con tanto di listino prezzi). Un autogol che aveva indispettito gli uffici dell’Autorità, blindando l’accusa.

La svolta: l’Ingegneria Giuridica applicata sul campo

Quando entri in partita su una posizione così compromessa, difenderti negando l’evidenza equivale a scavarsi la fossa da soli. Davanti alle Autorità di controllo, l’arroganza o la bugia grossolana si pagano a caro prezzo.

La strada che abbiamo imbottito in studio è quella che definiamo Ingegneria Giuridica, ossia accettare la realtà dei fatti, disarmare l’interlocutore con una trasparenza quasi spiazzante e scendere nel dettaglio dei processi per capire dove si è rotto il meccanismo. Come nel poker giocarsi una mano non ottimale senza bluffare inutilmente.

Siamo andati a smontare la tesi indifendibile del legittimo interesse e abbiamo iniziato a studiare i software. Abbiamo analizzato come l’azienda utilizzasse effettivamente i tool di estrazione, in particolare LinkedIn Sales Navigator e Snov.io.

E lì abbiamo trovato la chiave. Abbiamo dimostrato al Garante che non c’era un disegno criminoso o una volontà dolosa di saccheggiare il web, ma un errore scusabile: i flussi interni e le interfacce di quegli stessi software erano strutturati in modo tale da indurre un utente medio, non un ingegnere informatico, a ritenere che quel tipo di contatto fosse legittimo e integrato nella piattaforma. Abbiamo spostato l’asse della colpa da una “negligenza grave” a un “errore in buona fede indotto dalle policy di terzi, ossia snov.io e Linkedin”.

Ma le parole in una memoria difensiva non bastano se non sono seguite dai fatti.

Mentre l’istruttoria era ancora in corso, abbiamo preso in mano il caso e lo abbiamo gestito al meglio. Abbiamo imposto lo stop immediato ai vecchi sistemi di scraping, riscritto da zero le Procedure Operative Standard (SOP) per l’acquisizione dei contatti e istituito un team privacy interno con potere di veto sulle campagne marketing.

Quando siamo tornati davanti al Garante per l’audizione, non abbiamo portato scuse o promesse future. Abbiamo mostrato una struttura già profondamente cambiata. Abbiamo mostrato che il problema era stato risolto prima ancora che l’Autorità dovesse ordinarcelo.

L’atterraggio morbido: da 20Milioni a Mille Euro di sanzione complessiva (Provvedimento n. 285/2026)

Qualche mese dopo, il provvedimento è arrivato in studio.

L’Autorità ha recepito l’intera ricostruzione tecnica, dando atto del ravvedimento operoso e della collaborazione trasparente del cliente con l’Autorità Garante.

Il verdetto finale ha quasi dell’incredibile rispetto alle premesse:

Per lo scraping e l’invio delle email senza consenso. Ossia la ola ammonizione formale che vuole dire 0 € di sanzione pecuniaria.

Per l’errore sulla gestione delle richieste degli utenti (l’Art. 15) è stata comminata la sola sanzione minima di 1.000 euro.

Aver ridotto l’esposizione allo 0,005% del rischio iniziale significa aver salvato un’azienda dal fallimento e protetto decine di posti di lavoro.

Una lezione per il futuro: la trappola del “poi facciamo ricorso”

Molti imprenditori coltivano l’illusione che, se le cose vanno male con il Garante, si possa sempre “fare causa” in Tribunale. È una scommessa pericolosissima.

Impugnare un provvedimento sanzionatorio del Garante significa entrare in un rito civile (quello del lavoro) caratterizzato da una rigidità spietata: hai solo 30 giorni di tempo per depositare il ricorso a pena di decadenza, l’impugnazione non sospende quasi mai il pagamento della sanzione e, soprattutto, non esiste un secondo grado di giudizio nel merito. Se perdi in primo grado davanti al Tribunale civile, la sentenza è definitiva; ti resta solo la via strettissima della Cassazione per vizi di pura forma.

In questa materia la partita si gioca e si vince anche durante l’istruttoria amministrativa nel contraddittorio con l’Autorità, anche mettendo mano all’architettura dei tuoi processi quotidiani ed ammettendo gli errori passati senza nascondersi dietro un filo d’erba.

Se fai lead generation, non aspettare arrivi una notifica di sanzione dal Garante, ma intervieni per difenderti a modo nelle dovute sedi. Perché, da quanto la sanzione è stata comminata, il tempo diventerà istantaneamente il tuo peggior nemico e la difesa tecnica in Tribunale è tutta in salita.

La tua azienda fa lead generation e vuoi evitare che un controllo si trasformi in un caso disperato?

Leggi cosa puoi e cosa non puoi fare e come difenderti

[Scarica il provvedimento del Garante: Provvedimento 285.26 1778249672146]

[Scarica il nostro vademecum operativo: Difesa Garante]

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Quando la legge diventa codice: come tradurre il GDPR in specifiche tecniche per programmatori (SOP)

di Giacomo Conti

Il mercato della consulenza legale in ambito GDPR soffre di un equivoco sistemico e presenta la compliance come un adempimento meramente documentale e burocratico. Pertanto, molti consulenti vendono l’illusione che la compliance sia un problema puramente documentale e seguono un approccio “carta e via”. I documenti, necessari e indispensabili per carità, devono rispecchiare la realtà aziendale.

Molti operatori e business, ugualmente, sono ancora convinti che per mettere a norma una piattaforma digitale complessa, un e-commerce o un sistema basato su Intelligenza Artificiale (IA), sia sufficiente redigere una Privacy Policy formalmente ineccepibile, infarcita di legalese e clausole di stile o la nomina formale di un DPO che dovrebbe essere un parafulmine.

La realtà operativa, specialmente nei modelli di business digitali, è, o almeno dovrebbe essere, radicalmente diversa. Un DPO (Data Protection Officer) o un consulente legale che non conosca la differenza tecnica tra un cookie di sessione e uno di tracciamento, o che non sappia come un indirizzo IP impatta sui flussi di un CRM, non sta proteggendo l’azienda, ma sta solo producendo carta inutile, esponendo il business a rischi sanzionatori massivi da parte del Garante della Privacy oltre che a rischi reputazionali non trascurabili.

La compliance non si costruisce con le parole. Si costruisce progettando un’architettura legale che sappia tradursi, senza ambiguità, nel linguaggio del software. Se non parliamo la stessa lingua di chi deve applicare i principi, il concetto stesso di Privacy by Design e by Default (Art. 25 GDPR) perde qualsiasi efficacia.

In questo articolo analizziamo come i pilastri del regolamento europeo devono essere tradotti in specifiche tecniche per i programmatori attraverso lo strumento della SOP (Standard Operating Procedure).

  1. Data Minimization (Art. 5, lett. c GDPR): la blindatura dei flussi d’origine nei database

Il principio di minimizzazione dei dati impone che i dati trattati siano ridotti allo stretto necessario rispetto alle finalità del trattamento. Tradotto in logica di sviluppo software e gestione del codice, questo principio non si applica ex-post, ma direttamente sul tracciamento della pagina. Non basta scriverlo sulla carta.

Limitazione del perimetro di cattura: In un contesto online, è opportuno che il codice di tracciamento frontend venga configurato per catturare di default esclusivamente dati tecnici strutturalmente anonimi (es. tipologia di browser, ID di sessione generato casualmente). Vi è il divieto assoluto di catturare o far transitare stringhe contenenti dati identificativi (come email o dati di pagamento) all’interno di questi flussi informativi necessari al funzionamento del sito.

Mascheramento e crittografia degli indirizzi IP: L’indirizzo IP, pur essendo un dato identificativo indiretto, non deve mai fare ingresso in chiaro all’interno dei database interni o nel CRM aziendale. Salvo che non ricorra una diversa esigenza, è opportuno che gli IP siano blindati all’origine tramite algoritmi di mascheramento e crittografia prima di qualunque operazione di salvataggio; salvando, ad esempio, solo porzioni dell’indirizzo come stringhe anonime.

  1. Privacy by Default (Art. 25, par. 2 GDPR): il congelamento degli script e di Google Analytics 4

La protezione per impostazione predefinita (Privacy by Default) esige che, di base, la piattaforma non tratti dati personali a meno che l’utente non compia un’azione positiva e consapevole.

Nello sviluppo web, questo principio si traduce in un blocco fisico del codice al caricamento della pagina (page load). Sistemi di tracciamento avanzati, come Google Analytics 4 (GA4) o i pixel dei social network, devono rimanere in uno stato “congelato”. Non deve partire alcuna chiamata asincrona verso i server di terze parti finché l’utente non ha espresso un consenso granulare e positivo tramite l’interazione con il banner dei cookie. Si possono trovare online numerose soluzioni anche gratis che permettono questa gestione granulare dei consensi senza che il consenso sia preimpostato di default.

  1. Storage Limitation (Art. 5, lett. e GDPR): la data retention automatizzata nei log di sicurezza

La limitazione della conservazione non può essere una semplice dichiarazione d’intenti scritta nell’informativa privacy; ma deve essere una funzione nativa dell’infrastruttura IT. In ambienti online è opportuno pensare una data retention policy automatizzata by design.

All’interno della SOP tecnica per i programmatori, questo precetto si traduce nell’impostazione di script di pulizia automatica dei log di sicurezza. Se l’esigenza tecnica di memorizzare l’indirizzo IP in chiaro è legata alla difesa da attacchi informatici (es. mitigazione di attacchi DDoS), il sistema deve essere programmato per cancellare o anonimizzare quel dato non appena si esaurisce la finestra temporale strettamente necessaria alla sicurezza di rete, senza stoccaggi storici indefiniti.

  1. Gestione del Consenso e UI/UX Architecture: stop ai Dark Pattern

Il consenso del GDPR deve essere libero, specifico e informato. Dal punto di vista dello sviluppo dell’interfaccia utente (UI/UX), l’ingegneria giuridica impone l’eliminazione di qualsiasi dark pattern come trucchetti grafici, scritte ingannevoli o caselle pre-spuntate. Questi comportamenti possono portare a gravi sanzioni per il titolare di trattamento.

Un esempio pratico riguarda la condivisione di contenuti o il login tramite piattaforme terze (es. Instagram o Facebook). L’interfaccia deve presentare caselle di controllo (checkbox) strutturalmente vuote. Il backend del software deve essere programmato secondo una logica condizionale rigida: se il programma non riceve il valore positivo (consensuale) per tutti i campi richiesti, il codice blocca fisicamente l’invio dei pacchetti dati verso le API dei social network. Niente tracciamento occulto, nessuna condivisione preventiva.

Il valore aziendale di una SOP Legale-Tecnica per il Business Digitale

Il vero vantaggio per un’azienda che gestisce piattaforme web, e-commerce o sistemi di intelligenza artificiale non è semplicemente il riparo dalle sanzioni economiche del Garante. Il valore reale risiede nella stabilità del business e nella tutela dell’asset aziendale.

Il team di sviluppo tecnico può variare nel tempo, la piattaforma può subire aggiornamenti core o migrazioni strutturali di database, ma i paletti legali restano codificati e replicabili all’interno della SOP. Chi gestisce un business digitale deve rendersi conto che i programmatori non vogliono lezioni teoriche sul GDPR; necessitano di specifiche d’architettura chiare, espresse nella loro stessa lingua. Solo quando la legge si fonde con il codice, la compliance diventa un reale vantaggio competitivo.

 

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Il contenzioso contro il Garante Privacy in Tribunale: perché avere ragione non basta.

di Giacomo Conti

Le trappole procedurali che rendono definitiva anche la sanzione più ingiusta.

Ricevere un provvedimento sanzionatorio dal Garante Privacy non è solo un duro colpo al portafoglio, alla reputazione o ai processi con cui i dati sono trattati in azienda; ma è l’inizio di una sfida dove la verità dei fatti conta meno della precisione dei passi.

Il sistema di tutela previsto dal nostro ordinamento contro le sanzioni del Garante Privacy è ciò che definisco un “Mostro Ibrido” perché la materia è sostanzialmente amministrativa, il rito che la governa è civile, e la materia che applica il Garante è la protezione del dato personale che ha caratteristiche sue proprie che sono difficili da governare già fuori dal Tribunale e ancora di più in sede giudiziale. Inoltre e come se non bastasse, questo mostro ibrido presenta termini da “ghigliottina” tipici del rito super accelerato dei contratti pubblici.

In questo scenario, l’insidia procedurale può minare anche il ricorso più solido a prescindere dalle fondatezze della pretesa nel merito. Non basta, quindi, padroneggiare il GDPR; ma occorre muoversi tra le norme del GDPR, del Codice Privacy, del rito del lavoro e del Codice del Processo Amministrativo con una precisione chirurgica.

La materia si pone come un vero e proprio campo minato il minimo errore comporta la perdita definitiva del diritto a difendersi, come sanno bene gli amministrativisti.

La scelta del giusto terreno di battaglia: TAR o Tribunale Ordinario

Il primo ostacolo è sostanziale. L’istinto e il buonsenso, vorrebbero che il Giudice naturale fosse quello Amministrativo (TAR), così come per l’impugnazione delle sanzioni delle altre Autorità Indipendenti. Tuttavia, ignorare il disposto dell’Art. 152 del Codice Privacy è il primo errore fatale. La norma stabilisce, infatti, che la giurisdizione appartiene esclusivamente all’Autorità Giudiziaria Ordinaria. Sbagliare “portone” non è solo una svista accademica, ma significa vedersi dichiarare inammissibile la propria azion, per quanto fondata nel merito. Inoltre, bisogna fare attenzione alla competenza territoriale, in quanto la battaglia non si combatte necessariamente a Roma, ma davanti al Tribunale civile del luogo in cui il Titolare ha la propria sede.

La danza pericolosa del Rito del Lavoro sotto il fuoco dell’avvocatura dello Stato

Entrati nel processo, ci si scontra con il meccanismo più insidioso, ossia l’applicazione del rito del lavoro prevista dall’Art. 10 del D.Lgs. 150/2011. A differenza di quanto accade davanti al TAR, il ricorso va prima depositato in Tribunale e solo in un secondo momento notificato al Garante insieme al decreto di fissazione dell’udienza. Invertire questi passaggi o seguire le regole del civile ordinario può rivelarsi un altro errore fatale.

Il rito del lavoro non perdona e non ammette integrazioni tardive e richiede una strategia perfetta sin dal primo atto. Ma l’aspetto più brutale resta il termine ghigliottina per depositare il ricorso. Il Titolare, infatti, ha solo 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento per depositare il ricorso in cancelleria. Se ne passano 31, la sanzione diventa definitiva, inoppugnabile e “tombale”, indipendentemente da quanto fosse ingiusta nel merito.

Inoltre, davanti al Giudice, il Garante non è solo, ma è difeso dall’Avvocatura dello Stato e solo più raramente da Avvocati del libero Foro, comunque, molto preparati. Per esperienza professionale diretta, posso dirvi che l’Avvocatura è un avversario temibile, che conosce alla perfezione ogni piega di queste dinamiche processuali e anche la materia sostanziale.

Una pallottola spuntata: inappellabilità della decisione di primo grado ed esecutività del provvedimento del Garante

Molti confidano erroneamente nel fatto che l’impugnazione sospenda il pagamento o l’ordine di blocco dei dati. È un’illusione pericolosa. Il provvedimento del Garante è immediatamente esecutivo. Per fermarlo occorre un’istanza cautelare capace di dimostrare un grave pregiudizio economico o operativo per l’impresa.

Ma la vera trappola finale è l’assenza di un paracadute, in quanto la sentenza di primo grado non è appellabile. Non esiste, infatti, un secondo giudizio di merito e, contro la decisione del Tribunale, resta solo la via stretta della Cassazione per soli motivi di legittimità. Questo trasforma il ricorso di primo grado nell’Unica freccia nel nostro arco per sgominare il mostro. Se il ricorso non è ineccepibile, nella forma e nella sostanza, la partita si chiude lì.

La Difesa Tecnica come Operazione Speciale

Impugnare una sanzione del Garante non è un esercizio teorico, ma è un’operazione speciale di estrazione dove il tempo, il terreno e l’avversario giocano contro il ricorrente. Per uscirne indenni, occorre conoscere la posizione delle mine, ossia i termini perentori e le preclusioni processuali per non farle detonare. Bisogna, altresì, sapersi muovere per schivare i proiettili procedurali dell’Avvocatura in un rito con tempi serrati e preclusioni sostanziali. Sbagliare il tempo o il passo significa veder trasformare la sanzione nella propria tomba legale, senza alcuna possibilità di rimedio in un secondo grado.

Se la vostra azienda riceve una notifica, ricordate che il cronometro parte istantaneamente. Non aspettate il 20° giorno per decidere. In questo rito, il tempo è il vostro primo nemico.

 

Scarica qui il vademecum per difenderti dalle sanzioni del Garante in giudizio: Contenzioso Privacy

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L’Odissea dell’Offboarding del lavoratore. Come proteggere l’IP aziendale dal Canto delle Sirene della Conciliazione Sindacale

Il diritto del lavoro ha un altissimo tasso di conciliazione in sede sindacale e, infatti, il verbale di lavoro è vista come la soluzione auspicabile sia per il lavoratore che per il datore di lavoro.

In questi contesti, la sottoscrizione di un verbale di conciliazione in sede protetta viene spesso percepita come il “Canto delle Sirene” di Odisseo, un’attrazione irresistibile che promette una soluzione rapida e tombale a conflitti.

 

Tuttavia, questo processo apparentemente semplice, dietro la maschera suadente nasconde delle insidie e trappole nascoste che possono nascere

Tuttavia, per l’impresa moderna, specialmente se operante in settori ad alto tasso tecnologico o in campi strategici dove la protezione del know how o dell’IP aziendale è una risorsa strategica, il vero rischio non risiede nella lite giudiziaria in sé, quanto nel naufragio post-transattivo causato da un’architettura giuridica debole.

Quando il verbale non è integrato in un sistema rigoroso di Accountability e di SOP (Standard Operating Procedures), la pace firmata davanti al sindacato rischia di rivelarsi un guscio vuoto, privo di reale efficacia protettiva per gli asset aziendali.

Affinché la conciliazione si trasformi in una reale “Itaca” della tranquillità gestionale, l’Ingegneria Giuridica impone di superare la logica della semplice modulistica e compilazione del verbale a stampone, ma deve adottare accorgimenti tattici e strategici, all’apparenza impercettibili, ma la cui portata si riverbera nella blindatura dell’operazione.

L’albero maestro di questa navigazione sicura è la Natura Novativa dell’obbligazione ai sensi dell’articolo 1965 del Codice Civile.

L’accordo non deve limitarsi a regolare il passato, ma deve estinguerlo per sostituirlo con un titolo nuovo e inattaccabile. Questa scelta strutturale funge da albero maestro a cui legarsi per impedire che vecchie pretese contrattuali riemergano, rendendo il verbale l’unica e definitiva fonte di obbligo tra le parti.

Parallelamente, la cosiddetta “tombalità” delle pretese deve essere interpretata attraverso il filtro del rigore ingegneristico. Una rinuncia generica a “non aver nulla a pretendere” è oggi un pericoloso paravento formale e, anzi, rischia di ritorcersi contro l’azienda che potrebbe non gestire adeguatamente il rischio di offboarding della risorsa aziendale.

La protezione legale avanzata richiede invece una mappatura analitica di ogni singola voce, dalle differenze retributive ai potenziali danni da demansionamento, neutralizzando il rischio di impugnazione che, in un accordo generico, rimane latente.

Questo approccio si estende necessariamente alla conformità fiscale e previdenziale, dove la distinzione tra Incentivo all’esodo (esente da contributi e sottoposto a tassazione separata) e competenze maturate deve essere netta, per evitare che l’azienda finisca nel vortice di accertamenti INPS o dell’Agenzia delle Entrate.

Tuttavia, il vero salto di qualità nell’Offboarding aziendale moderno riguarda, molto spesso, anche la gestione della devoluzione digitale.

In un contesto dove la conoscenza, contenuta in credenziali di accesso e device aziendali, è il bene più prezioso, la cessazione del rapporto di lavoro si trasforma in un’operazione critica di sicurezza informatica.

Il verbale di conciliazione diventa così lo stadio finale di una procedura operativa standard (SOP) che regola la riconsegna dell’hardware, la disattivazione degli account mail e la revoca degli accessi ai repository strategici come GitHub o GitLab.

Non si tratta solo di logistica, ma di accountability applicata. In questo contesto, il definire termini perentori per la protezione del perimetro aziendale significa prevenire la migrazione del know-how verso i competitor.

In questa cornice, la conferma della titolarità aziendale su ogni riga di codice o schema tecnico prodotto diventa essenziale per tutelare l’Intellectual Property (IP).

Chiudere un rapporto di lavoro oggi significa gestire simultaneamente quattro flussi paralleli: quello civile, quello previdenziale, quello fiscale e quello tecnologico.

Se questi binari non corrono perfettamente allineati all’interno di una strategia di Ingegneria Giuridica, l’accordo non è una soluzione definitiva, ma un canto pericoloso che può portare la nave alla deriva.

 

L’Ingegneria Giuridica non si limita alla risoluzione del conflitto, ma opera una vera e propria estrazione e protezione del valore intangibile.  In recenti operazioni, il verbale di conciliazione è stato trasformato in un protocollo di sicurezza multidimensionale attraverso un’operazione di architettura dove la conformità normativa e la difesa del patrimonio tecnologico convergono per cristallizzare l’innovazione ed eliminare, ex-ante, ogni asimmetria di rischio.

 

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Cinquanta sfumature di rosso sangue e tutela dei dati sanitari fra accessibilità e riservatezza. Esempio di un caso pratico 

Cinquanta sfumature di rosso sangue e tutela dei dati sanitari fra accessibilità e riservatezza. Esempio di un caso pratico 

Di Giacomo Conti

Spesso, quando si affronta il tema dei dati particolari o sensibili ai sensi dell’articolo 9 del GDPR, si cade nell’errore sistematico di considerare il “dato particolare” come un unico, grande calderone indistinguibile.

Questo approccio porta molte organizzazioni ad applicare misure di sicurezza e protocolli organizzativi identici per ogni tipologia di trattamento, ignorando le sfumature di rischio che ogni informazione porta con sé.

Abbiamo rilevato, nella pratica professionale, una generale tendenza, ma non assoluta, a trattare ogni singola informazione sanitaria come se fosse un segreto di Stato. Questo approccio difensivo sta alimentando una burocrazia uniforme che, paradossalmente, rischia di creare un dannosissimo e falso senso di protezione. Lo scarso senso di sicurezza, accompagnato spesso a una scarsa conoscenza del contesto aziendale di riferimento e dall’adozione di procedure non adeguate, è idoneo a creare, molte volte, maggiori rischi di quelli della mancata adozione di una misura di sicurezza.

La realtà professionale ci insegna però che non tutti i dati sono creati uguali, nemmeno quando la norma li etichetta con lo stesso rigore. Per comprendere l’impatto sociale e umano di questo concetto, basta analizzare la differente portata di una violazione della riservatezza a seconda del contenuto del dato. Se un data breach rivela accidentalmente il gruppo sanguigno di un interessato, ci troviamo certamente di fronte a un’irregolarità normativa, ma raramente questa avrà impatti devastanti sulla sfera privata dell’individuo. Al contrario, la diffusione non autorizzata di una diagnosi di HIV o di patologie soggette a un forte stigma sociale può tradursi in una condanna immediata all’isolamento, in discriminazioni sul posto di lavoro o nella rottura irreversibile di rapporti personali. In questi casi, la protezione del dato non è solo un freddo requisito legale, ma si pone a presidio diretto della dignità individuale.

Tuttavia, limitare la protezione alla sola “riservatezza” è il secondo, grande errore che riscontriamo quotidianamente nella gestione della compliance. Ci si preoccupa ossessivamente che il dato non venga “visto” da soggetti non autorizzati, ma si dimentica che la sicurezza informatica e giuridica si regge su un treppiede indissolubile: Riservatezza, Integrità e Disponibilità.

Per visualizzare il rischio, occorre immaginare lo scenario peggiore in un contesto ospedaliero. Se un database viene manomesso o il personale inserisce un dato non esatto o aggiornato e, di conseguenza, il gruppo sanguigno di un paziente viene modificato, la privacy del paziente resta tecnicamente intatta perché nessuno ha “letto” il dato indebitamente. Eppure, se l’integrità del dato è compromessa, una trasfusione basata su quell’informazione errata può rivelarsi letale, al punto di provocare la morte del paziente.

Allo stesso modo, se un attacco informatico rende inaccessibili le informazioni sulle allergie farmaceutiche proprio durante un’emergenza medica, la riservatezza dell’interessato sarà protetta dal più impenetrabile dei muri digitali, ma la mancanza di disponibilità del dato metterà a rischio la sua stessa vita. In un simile frangente, il fatto che nessuno possa leggere la cartella clinica non rappresenta un successo della privacy, ma un drammatico fallimento della protezione altrettanto sanzionabile da parte del Garante della Protezione dei Dati Personali.

Applicare il “rigore nella norma” significa proprio questo, ossia, uscire dalla logica dell’adempimento formale e difensivo per iniziare a pesare il rischio reale derivante dal trattamento del dato sanitario.

In pratica, ciò comporta che un dato medico debba essere, prima di tutto, esatto e accessibile al personale autorizzato. Ne consegue che una burocrazia eccessiva che renda inaccessibile l’informazione può produrre danni speculari, se non superiori, rispetto a una divulgazione non autorizzata.

Proteggere i dati particolari, in conclusione, non significa solo chiudere una porta o un server a chiave, ma garantire che, quando quella chiave serve, la serratura giri perfettamente e che ciò che troviamo dietro la porta sia esattamente l’informazione che ci aspettiamo di trovare.

 

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La protezione dei minori online: perché il Regolamento ‘Chat Control’ viola la privacy di tutti senza proteggere nessuno

Di Giacomo Conti

La proposta di regolamento per la lotta contro il materiale pedopornografico online, noto come “Chat control” o regolamento CSAM, nasce dal nobile intento di proteggere il benessere dei minori online in una logica di prevenzione delle violenze.
Ma è davvero oro tutto ciò che luccica? Come si suol dire, la via dell’inferno è lastricata di buone intenzioni.

Si legge, nella proposta di regolamento, la necessità di prevenire determinati comportamenti online particolarmente lesivi della sfera sessuale dei minori; nella specie il grooming.

L’art. 7 della proposta di regolamento prevede la facoltà di emettere un ordine di rilevazione che impone a un prestatore di servizi di hosting o a un prestatore di servizi di comunicazione interpersonale rientrante nella giurisdizione dello Stato membro in questione di prendere le misure per rilevare casi di abuso sessuale su minori online in un servizio specifico. L’art. 10 della proposta prevede, inoltre, l’implementazione di pattern rivelatori di diffusione di materiale pedopornografico noto o nuovo o di adescamento di minori, a seconda dei casi.
Nonostante la proposta indichi un generico riferimento alla tutela della riservatezza delle comunicazioni e dei dati personali, il regolamento vuole introdurre, senza ombra di dubbio, la scansione di massa delle comunicazioni private, incluse le conversazioni crittografate.

Una proposta simile ha sollevato le perplessità di molti giuristi ed esperti di settore. In particolare, la l’European Data Protectoin Board, la massima autorità in materia di privacy e protezione del dato, ha espresso una sua opinion sul punto.
In particolare, l’EDPB ha rilevato che questa proposta di regolamento arriva ad incidere sul diritto alla riservatezza delle comunicazioni sancito e sul diritto fondamentale alla protezione dei dati personali, riconosciuti rispettivamente dall’art. 7 ed 8 CEDU. Diritti che, peraltro, fanno parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.

L’EDPB ha sollevato, inoltre, significative perplessità sull’efficacia delle misure tecnologiche che il regolamento vorrebbe introdurre per contrastare il fenomeno del grooming. In particolare, il Comitato rileva che, al momento, non sembra sussistere alcuna soluzione tecnologica in grado di rilevare il materiale pedopornografico condiviso in forma cifrata. Inoltre, l’EDPB ha constatato che le tecnologie attualmente disponibili, in particolare quelle per la rilevazione di materiale pedopornografico nuovo o del grooming, presentano tassi di errore relativamente elevati. Soprattutto se queste tecnologie vedono implementate soluzioni basate sull’intelligenza artificiale. Pertanto, le misure di rilevazione previste dalla proposta potrebbero avere un impatto inferiore, o anche inutile, rispetto a quello auspicato sulla diffusione di materiale pedopornografico su internet.
L’EDPB ritiene, più specificatamente, che l’ingerenza creata dalle misure per la rilevazione dell’adescamento di minori vada oltre quanto strettamente necessario e proporzionato per garantire un adeguato contemperamento delle esigenze di tutela dei diritti alla riservatezza della corrispondenza e alla protezione dei dati personali.

La Presidenza Danese, con un approccio meno diplomatico di quello dell’EDPB, ha posto degli interrogativi essenziali e più diretti alle problematiche sollevate dalla proposta.
In particolare, l’Istituzione ha rilevato che l’indebolimento obbligatorio della crittografia end-to-end creerebbe falle di sicurezza sfruttabili da criminali informatici, stati rivali e organizzazioni terroristiche, danneggiando inoltre la competitività della nostra economia digitale.
Inoltre, l’approccio tecnico proposto si basa su strumenti di analisi automatica dei contenuti che producono un’alta percentuale di falsi positivi, creando il rischio che utenti innocenti possano essere incriminati ingiustamente, mentre l’efficacia di questo approccio nella protezione dei bambini non è stata dimostrata.

Ripropongo, senza aggiungere altro, i legittimi interrogativi che ha posto la Presidenza Danese:
“Considerando la scansione obbligatoria di tutte le comunicazioni private, il regolamento proposto è compatibile con l’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali?
Come garantirà che la protezione dei minori sia raggiunta attraverso misure mirate e dimostrate efficaci, senza violare i diritti fondamentali di tutti i cittadini?
Come intende prevenire l’impatto negativo sulla cybersicurezza e sulla competitività economica causato dall’indebolimento della crittografia?”

La questione pone problemi non solo giuridici, ma anche filosofici di base su cui è bene interrogarci prima di pensare di introdurre riforme di un simile impatto.
Ritengo, in primo luogo, erroneo porre in termini di binomio il rapporto fra sicurezza e libertà che sono concetti non assoluti.
La libertà si esprime in un contesto: posso essere libero di compiere o non compiere determinate azioni o da una certa ingerenza che può essere privata o pubblica. Ugualmente e di pari passo, il concetto di sicurezza, come sanno bene gli informatici, non è un concetto assoluto, ma relativo. Posso essere sicuro solo da qualcosa. Nell’illuminante lettura del libro di Cesare Gallotti sulla sicurezza dell’informazioni, mi colpì il riferimento alla sicurezza di Fort Knox, il luogo dove è conservata la riserva aurea degli Stati Uniti considerato, forse giustamente uno dei luoghi più sicuri al mondo. Nello specifico, Fort Knox di fronte a un molto improbabile pioggia meteoritica o attacco alieno sarebbe un luogo decisamente vulnerabile.
Bisogna, infatti, partire dall’assunto che senza libertà non possa esserci sicurezza e viceversa. Sorge, pertanto, spontaneo chiedersi di quale libertà potrà mai godere un individuo non sicuro e quale sicurezza potrebbe avere un individuo non libero. Un poco come il mito della caverna di Platone, la libertà e la sicurezza dovrebbero derivare da una maggiore comprensione del mondo che ci circonda.
Sembra, pertanto, inimmaginabile che l’Unione Europea, patria del GDPR, abbia potuto partorire un simile obbrobrio giuridico che neanche una dittatura distopica si sognerebbe di proporre.
Queste considerazioni, mi hanno rinfrescato ricordi di storia e, in particolare, la massima di Wiston Churchill elaborata a Chamberlain e ai sostenitori delle politiche di appeasement verso Hitler e i Nazionalsocialisti: “Potevano scegliere fra il disonore e la guerra. Hanno scelto il disonore e avranno la guerra”
Nel caso concreto, applicando questa massima alla democraticissima Unione Europea, mi viene da parafrasare W. Churchill in questi termini: “Potrebbero scegliere fra la libertà e la sicurezza. Sceglieranno la sicurezza, non avranno sicurezza e perderanno la libertà.”

A dispetto del dichiarato progresso, la mia personale opinione è che stiamo regredendo al futuro tracciando scenari inimmaginabili neanche nei più tetri romanzi distopici.

Per il testo della proposta di regolamento, v. il sito istituzionale in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52022PC0209
Per il parere dell’European Data Protection Board scarica il contenuto dal sito ufficiale in https://www.edpb.europa.eu/system/files/2023-02/edpb_edps_jointopinion_202204_csam_it.pdf
Per i quesiti posti dalla presidenza danese v. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-10-2025-003250_EN.html

Per il riferimento letterario v.: https://trbooks.de/regIT.php?id=Sicurezza%20delle%20informazioni:%20valutazione%20del%20rischio;%20i%20sistemi%20di%20gestione%20per%20la%20sicurezza%20delle%20informazioni;%20la%20norma%20ISO/IEC%2027001-0244153019

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Il regime di responsabilità di Google per contenuti di terze parti nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

di Giacomo Conti

 

Il Consiglio di Stato, con la recente pronuncia 04277.2024 ha escluso l’applicabilità della Direttiva sul Commercio elettronico per l’intermediario digitale, ritenendo non giustificato il principio speciale di esenzione da responsabilità per contenuti di parti terzi per l’intermediario digitale.

La vicenda in esame nasce da una sanzione dell’AGCOM attraverso la quale BigG è stato sanzionato per violazione dell’art. 9 del Decreto Dignità che impone il “Divieto di pubblicità giochi e scommesse”.

L’attività istruttoria operata dall’Autorità Garante ha messo in luce come digitando le parole chiave “Casinò online” si poteva raggiungere, dalla pagina dei risultati di ricerca Google Web Search,  il link al sito http://sublime-casino.com : sito che conteneva una réclame del gioco d’azzardo attraverso inviti del seguente tenore: “Unisciti Ora Al Nuovissimo Casinò Online Italiano. Gioca Subito A Oltre 400 Giochi  Iscriviti Ora E Registrati In Meno Di 30 Secondi! Nessun download. Sicuro e Protetto“. A sua volta, il sito dell’inserzionista rivinava ad ulteriori link per siti web che consentivano agli utenti di giocare a pagamento online.

Google, nell’ambito delle proprie difese, eccepiva la totale estraneità della propria attività rispetto alla pubblicazione di annunci dei propri utenti commerciali sulla propria piattaforma, la liceità dell’annuncio e il rispetto del decreto dignità in quanto l’annuncio non consentiva di effettuare gioco d’azzardo direttamente.

Disattendendo le eccezioni di Google e riformando in parte la pronuncia del TAR di primo grado, il Consiglio di Stato ha messo in luce come Google non rientrerebbe nel perimetro soggettivo di applicazione dell’hosting provider ai sensi della Direttiva del commercio elettronico.

L’istruttoria operata dal Collegio ha messo in luce come il servizio Google Web Search fornito dalla società consente agli utenti di ricercare su internet contenuti pubblicati da terze parti, mentre il servizio Google Ads, tramite il quale è stato pubblicato l’annuncio di contestazione, è un servizio di posizionamento pubblicitario online che consente agli operatori economici di pubblicare “link sponsorizzati verso determinati siti di destinazione” associati a determinate parole o chiavi di ricerca. È stato evidenziato come sia proprio l’attività Google a rendere maggiormente visibili questi risultati rispetto ad altri all’utenza. In particolare, il Consiglio di Stato ha precisato che l’attività di promozione commerciale svolta da Google sia confermata dalla circostanza per cui gli inserzionisti pagano la piattaforma per il servizio in modo proporzionale rispetto alle effettive visualizzazioni che il messaggio pubblicitario riceve.

Posto che Google realizza un controllo sui contenuti presenti all’interno del proprio servizio nell’ottica di consentire ai propri clienti di “ottimizzare le loro vendite online” promuovendoli sul mercato e avendo al riguardo un proprio interesse economico alla buona riuscita di tale promozione Google, non può sicuramente ritenersi un intermediario passivo.

Pertanto, l’attività realizzata da Google esclude che questo possa essere hosting provider passivo, dal momento che la società svolge un servizio di indicizzazione e promozione professionale di contenuti di terze parti. La conseguenza naturale è che Google non rimane neutrale in relazione ai contenuti indicizzati e pubblicati nella propria piattaforma.

In ragione di queste argomentazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto integrati i presupposti richiesti dalla giurisprudenza europea e nazionale per poter qualificare un operatore quale hosting provider attivo, con conseguente esenzione dell’applicazione del regime di responsabilità speciale di safe harbor per gli hosting provider disciplinato dalla direttiva sul commercio elettronico.

 

Per maggiori approfondimenti, v. il testo integrale del provvedimento CdS Google

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Ruoli GDPR, Whistleblowing e gestione del canale di segnalazione. Perché l’art. 13 del Decreto Whistleblowing non convince?

Di Giacomo Conti

 

Secondo l’art. 13 comma 4 del Decreto Whistleblowing, i trattamenti di dati personali relativi al ricevimento e alla gestione delle segnalazioni sono effettuati dai soggetti di gestori dei canali di segnalazione, che sono da considerarsi, a rigor di norma, titolari del trattamento.

Se così fosse, sarebbero questi soggetti sono tenuti ad adottare le misure di organizzazione e sicurezza appropriate a tutela dei diritti e delle libertà degli interessati, mentre per eventuali violazioni della normativa o per data breach. Il tutto mentre, l’organizzazione che non ha implementato il canale o non ha adottato adeguate misure di sicurezza non dovrebbe rispondere per violazioni o data breach non essendo titolare del trattamento.

A livello sistematico appare evidente come questa norma non sia compatibile con quanto stabilito dal GDPR secondo cui i ruoli nell’ambito delle attività di trattamento di dati personali sono dettati dal principio di finalità del trattamento in ragione del quale il titolare è colui che determina le finalità del trattamento e ne individua la base giuridica.

Pertanto, secondo l’art. 4 numero 7 del GDPR, deve intendersi come titolare del trattamento la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali. Quindi, l’organizzazione che ha predisposto il canale di segnalazione.

Seppure il GDPR stabilisca che quando le finalità e i mezzi di tale trattamento sono determinati dal diritto dell’Unione o degli Stati membri, il titolare del trattamento o i criteri specifici applicabili alla sua designazione possono essere stabiliti dal diritto dell’Unione o degli Stati membri, la scrittura della norma appare non conforme con i principi generali in materia di protezione dei dati.

È, infatti, evidente come nel caso in cui la gestione dei canali di segnalazione si affidata a un ufficio interno all’ente le persone incaricate della gestione del canale di segnalazione saranno necessariamente autorizzate ai sensi dell’art. 29 GDPR. Peraltro, in ragione del principio di substance over form nella definizione dei ruoli GDPR non dovrebbe rilevare se questi soggetti sono professionisti autonomi o dipendenti dell’ente.

Il fatto che questi soggetti siano persone autorizzate e non titolari di trattamento è messo in evidenza dall’articolo 4 comma 2 del Decreto Whistleblowing secondo cui la gestione del canale di segnalazione è affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione. Questo comma è in evidente contraddizione e distonia con l’art. 13 della norma.

Il Decreto Whistleblowing contempla anche il caso in cui la gestione del canale sia affidata a un soggetto esterno e, come nel caso precedente, il personale preposto alla gestione della segnalazione che in questo caso è del gestore del canale esterno deve essere specificamente formato. In questo caso, l’ente esterno incaricato della gestione del canale potrebbe essere un data processor ai sensi dell’art. 28 GDPR e le persone che trattano i dati personali nell’ambito delle segnalazioni, ugualmente, dovrebbero ritenersi soggetti autorizzati che operano sotto l’autorità non del controller, ma del processor.

Seppure la normativa sia ancora troppo recente per avere prodotto giurisprudenza sul punto, si può attingere, almeno per analogia, ad alcuni precedenti del Garante che si è espresso in tema di ruolo GDPR dell’Organismo di Vigilanza.

In alcune ipotesi, infatti, il gestore del canale di segnalazione potrebbe anche essere un membro dell’organismo di vigilanza e il Garante si è già espresso sul punto con il “Parere sulla qualificazione soggettiva ai fini privacy degli Organismi di Vigilanza previsti dall’art. 6, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231” in data 21 maggio 2020 reperibile in: https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9347842

Il Garante ha ritenuto che l’OdV, nel suo complesso e a prescindere dalla circostanza che i membri che lo compongano siano interni o esterni, debba essere considerato come parte integrante dell’ente. Per l’effetto, i singoli membri dell’OdV debbano considerarsi come soggetti autorizzati ai sensi dell’artt. 4, n. 10, 29, 32 par. 4 Regolamento e dell’art. 2-quaterdecies del Codice della Privacy.

La designazione dei membri dell’OdV, al pari dell’istituzione dell’ufficio preposto alla gestione del canale di segnalazione è, infatti, un atto di organizzazione e non negoziale e, pertanto, appare corretto qualificare questi soggetti come autorizzati (art. 29 GDPR) e non come responsabili di trattamento piuttosto che titolari (art. 28 GDPR).

Ne consegue che, anche nel caso di una violazione di dati derivante nell’ambito della gestione del canale di segnalazione affidata a un soggetto esterno, dovrà rispondere necessariamente l’ente. In quest’ultimo caso, per culpa in eligendo in ragione di una scelta di un soggetto non adeguato.

L’impostazione normativa, all’apparenza, sembra deresponsabilizzare le organizzazioni che, per legge sono tenute ad adottare il sistema di whistleblowing e, pertanto, è opportuno e necessario adottare un’interpretazione correttiva conforme al GDPR che vorrebbe che l’organizzazione fosse titolare di trattamento. Il tutto anche per assicurare un adeguato livello di protezione dei dati personali che il Decreto WhistleBlowing richiede essendo la protezione dei dati personali del segnalante uno dei principi cardini assieme alle misure di protezione della sua persona.

 

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I rapporti tra piattaforma e influencer nella creator economy.

BREVE DESCRIZIONE DEL CONVEGNO

Convegno di studi avente ad oggetto: “L’informatica e il diritto dei contratti: Blockchain e Smart Contracts”

Data: Martedì 21 giugno 2023 – ore 14.30 – 18.30

Luogo del convegno: Sala Crociera di Giurisprudenza presso Università degli Studi di Milano in Via Festa del Perdono n. 7

RELATORI E INTERVENTI

15.00 – Introducono e coordinano
Prof. Lucio Camaldo – Presidente Algiusmi – Università degli Studi di Milano
Dott. Stefano Gazzella – Coordinatore Comitato scientifico AssoInfluencer
15.30 – Professione Influencer
Arianna Chieli, Creator Digitale e Content Strategist
16.00 – Il diritto dell’influencer: work in progress?
Prof. Pierluigi Perri, Docente di Informatica giuridica, Università degli Studi di Milano
16.30 – La tutela legale dei contenuti digitali
Prof.ssa Silvia Giudici, Docente di Diritto industriale, Università degli Studi di Milano
17.00 – Profili giuslavoristici dei creator
Avv. Paolo Iervolino, Vicecoordinatore Comitato scientifico AssoInfluencer, Assegnista di ricerca presso l’Università di Palermo
17.30 – Le nuove professioni digitali e non ordinistiche
Avv. Massimo Burghignoli, Past President Algiusmi
18.00 – I rapporti tra Piattaforma e Creator
Avv. Giacomo Conti, Socio Algiusmi e Patreon AssoInfluencer
18.30 – Interventi e dibattito

17.30 – Interventi programmati e dibattito

18.30 – Chiusura dell’incontro

BREVE DESCRIZIONE DELL’INTERVENTO DELL’AVV. GIACOMO CONTI

Il convengo si propone di esaminare i rapporti economici e giuridici nell’ambito dell’ecosistema delle piattaforme digitali.
Dopo avere fatto luce su cosa si intenda per Influencer e messo in luce i profili di professionalità dei creatori di contenuti, si affronteranno i profili relativi alla tutela dei contenuti digitali e giuslavoristici.

Per meglio comprendere la portata di questa nuova figura professionale, verranno esaminati i profili relativi alle nuove professioni digitali e non ordinistiche nonché i rapporti Platform2Business, con particolare riguardo ai rapporti fra creatore di contenuti e piattaforma.

L’intervento dell’avvocato Conti pone dapprima il focus sull’ecosistema di rapporti giuridici che le piattaforme digitali creano per mettere al centro la figura del creatore dei contenuti e dell’influencer, analizzando i rapporti fra queste importanti figure centrali nell’ambito dell’economia del web 2.0.
Successivamente, dopo averne analizzato i tratti distintivi della figura dell’influencer, si analizza come l’influencer sia al centro di una serie complessi di rapporti, ad esempio con la propria fanbase, con i propri sponsor ma anche con la piattaforma online.
Nonostante la centralità di questa figura, l’influencer può essere oggetto di comportamenti di abuso da parte delle grandi piattaforme digitali che, attraverso i propri poteri, possono penalizzarne fortemente l’attività, ad esempio demonitizzandone o rimuovendone i contenuti o bloccandone il canale. Ma anche con comportamenti più subdoli, come collocarlo ingiustificatamente in fondo ai risultati di ricerca facendogli perdere importanti visualizzazioni e, per l’effetto, occasioni di crescita e sviluppo professionale.
Pertanto, vengono analizzati i profili di tutela che l’ordinamento civilistico offre a questa figura partendo dai rimedi in house alla piattaforma per poi approfondire i profili di tutela giudiziale.

Il convegno nasce da una sinergia fra Algiusmi, Associazione dei Laureati di Giurisprudenza dell’Università di Milano, ed AssoInfluencer, associazione rappresentativa dei creatori di contenuti a livello nazionale

Scarica la locandina del convegno cliccando alla seguente risorsa: SAlgiusmi_AssoInfluencer 21-06-2023

Scarica le slide dell’intervento dell’Avv. Giacomo Conti: Rapporti Piattaforma2Influencer Conti

Per maggiori approfondimenti sul tema:

https://www.maggiolieditore.it/lineamenti-di-diritto-delle-piattaforme-digitali-volume-1.html

https://www.maggiolieditore.it/lineamenti-di-diritto-delle-piattaforme-digitali-volume-2.html

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PRIVACY E GESTIONE DEL RISCHIO FRODI DA PARTE DI BANCHE E ISTITTUTI DI CREDITO FRA GDPR E PSD2

La sentenza 322/2023 del Tribunale di Milano rappresenta una pietra miliare in tema di responsabilità degli istituti di credito in materia di responsabilità da trattamento illecito di dati personali e per mancata prevenzione del rischio frodi e perdite finanziarie.

Le materie, infatti, presentano importanti punti di contatto e interferenza in quanto il considerando 75 al GDPR prevede espressamente le perdite finanziarie come uno dei rischi tipici derivanti da una violazione del GDPR.

La direttiva PSD2 impone a banche e istituti di credito stabilisce di adottare specifiche misure di protezione e sicurezza dei correntisti la cui efficace e corretta applicazione deve essere dimostrata secondo quanto richiede il principio di accountability.

La Corte Meneghina, nel caso in esame, ha tracciato un chiaro quadro giuridico in tema di responsabilità derivante da mancata gestione del rischio derivante dal trattamento di dati personali intervenendo chiaramente sui criteri di ripartizione dell’onere della prova.

Il Tribunale, applicando correttamente il principio di accountability, ha stabilito che grava in capo a questi l’onere di dimostrare di avere adottato adeguate misure di protezione della clientela per prevenire il rischio frodi e perdite finanziarie.

La pronuncia in esame dà atto di come la giurisprudenza di legittimità abbia già precedentemente inquadrato la responsabilità dell’istituto di credito nell’ambito della responsabilità per l’esercizio di attività pericolose. La Corte ha richiamato i precedenti in tema di disposizioni non autorizzate dal cliente su conto corrente mediante accesso abusivo a sistema di internet banking e conseguenti riflessi applicativi nell’ambito della responsabilità per trattamento dei dati personali (cfr. Cassazione, sez. I, 23 maggio 2016 n. 10638).

Secondo l’art. 15 del d.lgs. 196/2003 (Codice Privacy), citato dal Tribunale: “chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell’articolo 2050 del codice civile”, l’istituto di credito deve fornire la prova liberatoria dalla propria responsabilità dimostrando di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Da valutarsi secondo le conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati, alle caratteristiche specifiche del trattamento, mediante adozione di misure idonee e preventive per impedire l’accesso o il trattamento non autorizzato ai sensi dell’art. 31 e 36 del d.lgs. 196/2003.

Applicando in combinato disposto l’art 2050 c.c. e l’art. 15 del codice della privacy, l’istituto che svolge un’attività di tipo finanziario o in generale creditizio (…) risponde, quale titolare del trattamento di dati personali, dei danni conseguenti al fatto di non aver impedito a terzi di introdursi illecitamente nel sistema telematico del cliente mediante la captazione dei suoi codici di accesso e le conseguenti illegittime disposizioni di bonifico. La responsabilità è esclusa solo se il titolare prova che l’evento dannoso non gli è imputabile perché discendente da trascuratezza, errore (o frode) dell’interessato o da forza maggiore.

La Cassazione ha, quindi, rilevato che ad analoga conclusione si perviene applicando le disposizioni del d.lgs. 11/2010 di attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. L’art. 10 del d.lgs. 11/2010 pone in capo al prestatore dei servizi di pagamento l’onere di dimostrare, in caso di disconoscimento di una operazione l’onere di dimostrare che l’operazione non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione ovvero altri inconvenienti connessi al servizio in caso di disposizione di ordini di pagamento in caso di disconoscimento dell’operazione da parte del cliente.

Richiamando la Cassazione, il Tribunale di Milano argomenta che “in punto di ripartizione delle responsabilità derivanti dall’utilizzazione del servizio, il citato D.Lgs., artt. 10 e 11, prevede che, qualora l’utente neghi di aver autorizzato un’operazione di pagamento già effettuata, l’onere di provare la genuinità della transazione ricade essenzialmente sul prestatore del servizio. E nel contempo obbliga quest’ultimo a rifondere con sostanziale immediatezza il correntista in caso di operazione disconosciuta, tranne ove vi sia un motivato sospetto di frode, e salva naturalmente la possibilità per il prestatore di servizi di pagamento di dimostrare anche in un momento successivo che l’operazione di pagamento era stata autorizzata, con consequenziale diritto di chiedere e ottenere, in tal caso, dall’utilizzatore, la restituzione dell’importo rimborsato”.

Per l’effetto, il Tribunale ha ritenuto che tale onere non può venire assolto senza la dimostrazione dell’adozione di specifiche cautele antiphishing “idonee ad evitare l’acquisizione fraudolenta delle chiavi di accesso al sistema da parte di terzi” (così Cass., Sez. I, 29.12.2017 n. 31199).

L’istituto di credito convenuto, nel caso in esame, non ha dimostrato e nemmeno specificamente allegato, secondo il Tribunale, quali cautele avrebbe adottato sia in generale per contrastare il fenomeno del phishing sia nello specifico per evitare il prodursi del danno patito dagli attori, con riguardo a ciascuno dei tre bonifici istantanei eseguiti senza l’autorizzazione degli attori.

Il Tribunale non ha, pertanto, ritenuto assolto l’onere della prova gravante sull’istituto di credito ai sensi dell’art. 1218 c.c. e la conseguente non imputabilità del danno.

Secondo la Corte meneghina, gli istituti di credito devono adottare in relazione a tali operazioni delle cautele e verifiche ulteriori rispetto a quelle predisposte per i bonifici standard, cautele e verifiche che devono essere preliminari all’esecuzione della disposizione, per evitare che la disposizione impartita da terzi non autorizzati provochi effetti irreversibili sul patrimonio del pagatore, cautele che, nel caso di specie la convenuta ha completamente pretermesso, non avendo compiuto alcuna specifica attività in tal senso.

Importantissimo è il principio affermato dalla Corte Territoriale secondo cui l’automatizzazione dei controlli bancari consentita dal progresso scientifico e tecnologico non può comportare una regressione del livello di tutela che deve essere garantito al singolo risparmiatore.

Tale soluzione, imposta dalla disciplina di cui agli artt. 10 ss. del d.lgs. 11/2010, appare del tutto coerente anche dal un punto di vista dell’analisi economica del diritto privato. Pertanto laddove gli istituti di credito omettano di adottare sistemi di controllo per evitare il perpetrarsi di frodi ai danni dei propri clienti dovranno risarcire il danno subito dai propri clienti derivante da questo inadempimento.

Infine, il Tribunale di Milano ha argomentato come l’istituto di credito convenuto non ha nemmeno documentato o altrimenti provato di essersi effettivamente attivata per ottenere dal prestatore del servizio di pagamento del beneficiario dell’operazione, il consenso alla revoca dell’operazione ai sensi dell’art. 17.5 d.lgs. 28/2010, e risulta, anzi, dimostrato dall’attrice che solo la denuncia all’autorità di polizia giudiziaria abbia consentito di recuperare, benché parzialmente, le somme oggetto delle disposizioni disconosciute.

 

In allegato, per maggiori approfondimenti, il testo integrale del provvedimento Sentenza n. 322-2023 BLIND

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